Aborda a questão em torno de
aparente conflito entre normas do Código Civil que parecem suscitar conflito
interpretativo sobre a questão que se encontra bem resolvido na jurisprudência
dos Tribunais do país.
quinta-feira, 25 de maio de
2023
O Direito de família mais
moderno tem buscado inclusão da afetividade de modo mais amplo, de forma que,
não necessariamente familiares mais próximos sejam mais queridos ou mesmo que
família consanguínea tenha alguma preponderância sobre as famílias
socioafetivas como firmado de vários modos pela jurisprudência dos Tribunais
Superiores.
Mas, no plano do direito
sucessório, as regras tendem a ser um pouco mais rígidas e formais que as
regras de formação e admissão de direito de família, eis que lidam diretamente
com a transmissão de bens em nexo de ligação muito forte com os direitos reais
- que, como sabido tem regime essencialmente cogente[1].
Tal se dá na medida em que,
como cediço, o direito sucessório no que tange às suas regras magnas da
sucessão legítima, estabelece, sem vedação ao regime da sucessão colateral
(transversalidade sucessória) a regra da subsidiariedade - e aqui não se perca
de vista que existem notas diferenciais caso a sucessão seja legítima (ou
legal) ou testamentária - sendo que na legal há uma certa rigidez dentro dos
parâmetros do artigo 1.829 e seus consectários do Código Civil como frisado de
modo uniforme pelos Tribunais do país[2].
Do mesmo modo, enquanto que o
parentesco consanguíneo seja ilimitado na linha ascendente-descendente, para
fins sucessórios, dependendo, por vezes do regime de bens entre cônjuges, na
linha dos parentes colaterais, há conflitos aparentes de orientação - sempre se
recordando que, ao contrário do Código Bevilacqua para fins sucessórios se tem
que o parentesco cessaria no quarto grau.
Observe-se, por exemplo, a
regra contida no artigo 1.840 do Código Civil, que expressamente assegura,
também na via da sucessão colateral DE MODO EXPRESSO E LITERAL, a sucessão por
estirpe, como se daria no caso de falecimento de um irmão que tenha deixado
filhos dentre outros irmãos. Observe-se a transcrição literal:
ARTIGO 1.840 CC: Na classe dos
colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de
representação concedido aos filhos de irmãos. (grifos e destaques nossos).
Não menos importante o caput do
artigo 1.843 do mesmo diploma legal:
ARTIGO 1.843 CC: NA FALTA DE
IRMÃOS, HERDARÃO OS FILHOS DESTES, E NÃO OS HAVENDO, OS TIOS.
Mas o fato é que tal sucessão
por estirpe não é incondicional - eis que o próprio artigo 1840 CC aponta, como
condição para a estirpe, que os mais próximos devam preferir ou excluir os
remotos (redação um tanto contraditória eis que na estirpe - de um modo geral -
os remanescentes do ramo - filhos de filhos são mais remotos pela própria
natureza - exprimindo-se, portanto, uma redação muito sujeita a sofismas[3]).
Não se tem aqui uma clareza de
ideias que admite aqui a incidência do conhecido adágio do direito romano (jus
quiritum) pelo qual in claris cessat interpretatio.[4]
Por outro lado, e de modo a
também possibilitar uma certa interpretação contraditória sobre a questão,
tem-se o modo como disciplinada a questão da sucessão pela transversalidade
(linha colateral) com expressa alusão à possibilidade de representação
(sucessão por estirpe) como deflui do disposto na norma contida no artigo 1.853
do mesmo Código Civil que estabelece, in verbis:
ARTIGO 1.853 CC: Na linha
transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de
irmãos do falecido, quando os irmãos deste concorrerem.
Tanto assim que a sucessão por
estirpe pode ser encontrada na linha colateral pode ser encontrada na
jurisprudência dos Tribunais pátrios em vários arestos (caso aqui interessante
do marido de uma colateral - ou seja a ideia do parentesco por afinidade - com
outras regras diversas ainda[5]):
TJ-DF - 07013805520178070000
DF 0701380-55.2017.8.07.0000 (TJ-DF) Data de publicação: 19/06/2017 SUCESSÃO
COLATERAL OU TRANSVERSAL. HERDEIROS NECESSÁRIOS. INEXISTÊNCIA. HERDEIROS
COLATERAIS. IRMÃOS DO AUTOR DA HERANÇA. IRMÃ. NOMEAÇÃO COMO INVENTARIANTE.
FALECIMENTO NO CURSO DO INVENTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO PELOS FILHOS. VOCAÇÃO HEREDITÁRIA.
SUCESSÃO POR ESTIRPE. FILHOS DA HERDEIRA. REPRESENTAÇÃO (CC, ARTS. 1.840 E
1.853). HABILITAÇÃO NO PRÓPRIO INVENTÁRIO. NECESSIDADE. DROIT DE SAISINE (CC,
ART. 1.784). HABILITAÇÃO DE ESPÓLIO. INVIABILIDADE. FICÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL.
MARIDO DA HERDEIRA PÓS-MORTA. HABILITAÇÃO NA SUCESSÃO
COLATERAL.IMPOSSIBILIDADE. SUCESSÃO RESTRITA AOS FILHOS, POR REPRESENTAÇÃO.
INVENTARIANTE. DESTITUIÇÃO E/OU SUBSTITUIÇÃO. PEDIDO E DECISÃO. INEXISTÊNCIA.
AGRAVO. CONHECIMENTO. 1. Considerando que o recurso encerra o instrumento
destinado à devolução a reexame de provimento derivado do juízo a quo,
inexistindo formulação de pedido e pronunciamento judicial sobre o postulado,
ficando patente que inexiste decisão sobre a questão, inviável a formulação da
pretensão em sede recursal, conforme pontua o devido processo legal, que, a par
de velar pela gênese e destinação do recurso, não permite a supressão de
instância, ou seja, dum grau jurisdicional, mediante a formulação de questão no
recurso que antes tenha sido objeto de decisão subjacente. 2. Deflagrada a
sucessão colateral ou transversal, à qual acorreram irmãos do autor da herança,
que viera a óbito sem deixar herdeiros necessários, o óbito, no curso do
processo sucessório, duma herdeira colateral legitima que, no exercício do
direito de representação que os assiste, herdando por estirpe, os filhos da
herdeira pós-morta acorram ao inventário em trânsito e se habilitem como
herdeiros, observadas as regras da vocação hereditária (CC, arts. 1.840, 1.843
e 1.853).
STJ - RECURSO ESPECIAL REsp
1674162 MG 2017/0121651-1 (STJ) Data de publicação: 26/10/2018 SUCESSÕES.
DIREITO DE ACRESCER. HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS. QUOTA PREDETERMINADA.
IMPOSSIBILIDADE. DIVISÃO. HERDEIROS COLATERAIS. ARTS. 1.829 , IV , 1.840 ,
1.906 , 1.941 E 1.944 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 . SOBRINHOS. DIREITO DE
REPRESENTAÇÃO. EXCEÇÃO LEGAL. CONCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUINHÃO HEREDITÁRIO.
TÍTULOS SUCESSÓRIOS DISTINTOS. COMPATIBILIDADE. ART. 1.808 , § 2º , DO CÓDIGO
CIVIL DE 2002 . 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na
vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2
e 3/STJ). 2. O direito de acrescer previsto no art. 1.941 do Código Civil de
2002 representa uma forma de vocação sucessória indireta e pressupõe (i) a nomeação
dos herdeiros na mesma cláusula testamentária; (ii) que o patrimônio compreenda
os mesmos bens ou a mesma porção de bens e (iii) a inexistência de quotas
hereditárias predeterminadas. 3. Na hipótese de quinhões determinados, não há
falar no direito de acrescer. Se o herdeiro testamentário pleiteado com quota
fixa falecer antes da abertura da sucessão, sem previsão de substituto, aquela
parcela deve retornar ao monte e ser objeto de partilha com todos os herdeiros
legítimos. 4. No caso, o valor da quota-parte remanescente deve ser
redistribuído consoante a ordem legal de preferência estabelecida na sucessão
hereditária entre os colaterais (art. 1.829 do CC/2002), não havendo
impedimento legal para que herdeiros testamentários participem também como legítimos
na mesma sucessão hereditária (art. 1.808 , § 2º , do CC/2002). 5. Na hipótese,
os sobrinhos da falecida herdam por estirpe, a título de representação,
concorrendo no percentual destinado ao herdeiro pré-morto ao lado dos
colaterais, na espécie, o único irmão sobrevivente da autora, que herda por
direito próprio. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
provido.
No entanto, a despeito do
quanto asseverado - insista-se a jurisprudência majoritária, em interpretação a
respeito do tema tem apontado várias exceções condicionantes desta admissão de
estirpe na linha colateral - eis que, em primeiro lugar, como deva haver boa-fé
objetiva em todos os campos do ordenamento jurídico, não se pode admitir, por
exemplo, que se pretenda atrair parentes colaterais para além do quarto
grau[6] (por exemplo tios avós ou sobrinhos netos[7]) apenas e tão
somente, a partir desta suposta estirpe (interpretação que fomentaria fraudes e
todo tipo de artifício devendo ser combatida por razões óbvias) para burlar a
herança jacente e vacante do Estado[8].
Não se perca de vistas,
inclusive, que prevalece na jurisprudência a interpretação mais restrita que,
para admitir a sucessão por estirpe na linha colateral parece exigir que todos
estejam na mesma linha sucessória de parentesco eis que, antes da admissão, se
tem a condicionante de que parentes mais próximos excluem os mais remotos -
mesmo que, nos ramos familiares isso possa gerar algum tipo de desconforto por
um tratamento não isonômico dentro de uma mesma família.
Por outro lado, mesmo quem
defende a ideia de uma função social das heranças, em parentescos mais
distantes como na linha colateral (por exemplo, os primos[9]) a probabilidade
de não serem parentes próximos ou estarem relação de afetividade diversa, uns
dos outros é ponderável e grande - e, em ultima ratio, se houvesse um propósito
tão grande assim de que este ou aquele parente não fosse prejudicado ter-se-ia
tomado a cautela de deixar um testamento, ainda que particular.
Mesmo os que são mais apegados
à ideia de pela constitucionalização do direito privado, se deva atender a
prelados de socialidade (conceito caro a doutrinadores como Miguel Reale e
Roberto Senise Lisboa e que se encontra previsto no artigo 5º LINDB, com
referência à preservação dos fins sociais da norma e exigências de um bem
comum), eticidade (na visão em que a compreende Karl Larenz não havendo porque
criar guetos desprestigiados dentro de uma mesma unidade familiar) e a
afetividade (Maria Berenice Dias, Manual das Famílias) como decorrências da
solidariedade social e da dignidade da pessoa humana questionam certos exageros
interpretativos.
Há poucos anos causou comoção a
discussão em torno do chamado "testamento magistral" da Comarca e
Guaxupé (2.018) em que se concluiu que, em nome da aparente isonomia entre
parentes que se encontram em uma mesma situação jurídica, o Poder Judiciário
deveria intervir até mesmo na vontade da testadora para restabelecer prelados
de isonomia entre parentes (no caso destacado situação de netas) da testadora
para evitar quebra da isonomia familiar[10].
Posições mais ou menos
extremadas a parte, tem prevalecido, de modo uniforme na jurisprudência, a
ideia de que havendo parentes mais próximos, não se admitirá a sucessão por
estirpe na linha colateral - via de regra - ou seja, morrendo primo - enquanto
houver tios vivos, não serão admitidos outros primos na sucessão ainda que
existam tios pré-mortos.
Em conclusão prevalece a
corrente que entende que a sucessão por estirpe na linha colateral seja limitada
e condicional - vale aqui uma regra de interpretação restritiva (numerus
clausus non numerus apertus)[11] o que se aplicaria somente a filho de irmãos
pré-mortos do de cujus sucessiones agitur e sempre tendo em vista a regra
de que a existência de herdeiros em grau mais próximo afastará da sucessão os
mais remotos, tendo como única exceção os filhos de irmãos[12].
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[1] Malgrado a tendência
mundial no sentido de que as diferenças essenciais entre os regimes dos
direitos patrimoniais (reais, contratuais ai englobados os obrigacionais)
tendem a passar a ter tratamento mais uniforme e único (basta ver que o grande
volume de obrigações e contratos tem deixado de ser transitório, passando a ser
de longa duração - como contas de fornecimento de energia elétrica, internet,
telefonia celular - os chamados contratos cativos de longuíssima duração) bem
como os direitos reais, que essencialmente tenderiam a ser perpétuos estão se
tornando cada vez mais temporários (lajes, superfícies, multipropriedade etc).
[2] V.g.: TJ-SP - Agravo de
Instrumento: AI 20613967520228260000 SP 2061396-75.2022.8.26.0000 Data de
publicação: 19/05/2022 INVENTÁRIO - DECISÃO QUE NOMEOU A COMPANHEIRA
SOBREVIVENTE COMO INVENTARIANTE E ÚNICA HERDEIRA - INSURGÊNCIA DAS IRMÃS DO
FALECIDO - INTELIGÊNCIA DA ORDEM VOCATÓRIA DISPOSTA NO ART. 1.829 DO CÓDIGO
CIVIL - NA FALTA DE ASCENDENTES E DESCENDENTES, A SUCESSÃO SERÁ DEFERIDA POR
INTEIRO AO CÔNJUGE SOBREVIVENTE, INDEPENDENTEMENTE DO REGIME DE BENS ADOTADO -
OS PARENTES COLATERAIS, ATÉ O 4º GRAU, SERÃO CHAMADOS A SUCEDER APENAS QUANDO
NÃO HOUVER CÔNJUGE SOBREVIVENTE, NOS TERMOS DO ART. 1.839 - SITUAÇÃO JURÍDICA
DO COMPANHEIRO EQUIPARADA À DO CÔNJUGE PARA FINS SUCESSÓRIOS - PRECEDENTES -
DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO
[3] Parte-se de SOFISMA
enquanto conceito da filosofia refletindo a ideia de uma constatação hipotética
que demonstra que o argumento é falacioso - Ex.: Quanto mais queijo (mais
buracos) logo menos queijo. São situações que se sujeitam a muita distorção argumentativa
a recomendar que o conceito normativo fosse um pouco mais claro..
[4] Em tradução literal a ideia
de quando onde houver clareza normativa cessará a base para que ocorram
divergências de interpretação.
[5] Sobre parentesco por
afinidade tenho a ousadia de indicar outro artigo de minha autoria:
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/sogra-aspectos-juridicos/1185123234?_gl=1*te6nsz*_ga*MTU2MTk2Nzc0LjE2NzQ2ODQ2OTU.*_ga_QCSXBQ8XPZ*MTY4NDgwNTA5Mi4xMS4wLjE2ODQ4MDUwOTIuNjAuMC4w
[6] O Superior Tribunal de
Justiça tem entendimentos recentes a respeito do tema: STJ - AGRAVO INTERNO NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt nos EDcl no REsp 1712983 SP
2017/0149069-9 Data de publicação: 01/07/2020 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. CONSONÂNCIA
ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568 /STJ. 1. A
jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o direito
de representação, na sucessão colateral, por expressa disposição legal, está
limitado aos filhos dos irmãos. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido
[7] TJ-SP - Agravo de
Instrumento: AI 22568208920218260000 SP 2256820-89.2021.8.26.0000Data de
publicação: 23/11/2021Agravo de Instrumento. Ação de inventário. Decisão
agravada que, entre outras determinações, determinou a inclusão na relação de
herdeiros por representação de filha de sobrinho pré-morto do "de
cujus". Insurgência. Acolhimento. Inteligência dos artigos 1.840 e 1.853 do
Código Civil . Direito de representação na linha colateral. Herdeiros que são
apenas os irmãos e os sobrinhos vivos do autor da herança (filhos dos irmãos
pré-mortos), os quais herdam por representação. O direito de representação, na
sucessão colateral, por expressa disposição legal, está limitado aos filhos dos
irmãos, não se estendendo à sobrinha-neta. Recurso provido.
TJ-MG - Apelação Cível: AC
10106120051573001 MG Data de publicação: 30/11/2015 APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE
PETIÇÃO DE HERANÇA C/C ANULATÓRIA - INVENTÁRIO - SUCESSÃO COLATERAL - DIREITO
DE REPRESENTAÇÃO LIMITADO AOS FILHOS DO IRMÃO - ART. 1.840 E 1.853, CC -
INCLUSÃO DE SOBRINHO-NETO - IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA. - Conforme os
artigos 1.840 e 1.853, do Código Civil, o direito de representação na sucessão
colateral está limitado aos filhos dos irmãos, sendo inviável a habilitação de
sobrinho-neto na herança do seu tio-avô.
TJ-RS - Apelação Cível: AC
70081121147 RS Data de publicação: 29/04/2019 APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL
CIVIL. SUCESSÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE PARTILHA. SUCESSÃO COLATERAL.
LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O direito de representação- no caso de
sucessão de colaterais só vai até filhos de irmãos, nos termos do art. 1.840 do
Código Civil . Os sobrinhos-netos do de cujus não herdam por representação,
somente, na falta de sobrinhos do falecido, o que não é o caso dos autos. 2. O
exercício do direito de ajuizar a ação não autoriza a caracterização da
litigância de má-fé, conforme os requisitos do art. 80 do CPC . RECURSOS DESPROVIDOS.
( Apelação Cível Nº 70081121147, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 24/04/2019).
[8] Isso, obviamente pelas
regras da sucessão legal universal - eis que, como sabido, nas regras da
sucessão testemunhal ou a título singular (por exemplo, na via dos legados) não
haveria limitação de graus para o parentesco a fim de disposições patrimoniais
de sucessão (desde que não ofenda a legítima).
[9] Afastando expressamente a
possibilidade em relação a primos dando a nota de interpretação restritiva do
instituto, de se destacar de modo exemplificativo
TJ-MG - Apelação Cível:
AC 10517170016086001 MG Data de publicação: 01/10/2019 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
PETIÇÃO DE HERANÇA - NULIDADE DA PARTILHA - SUCESSÃO COLATERAL - LEGITIMIDADE
ATIVA - DIREITO DE REPRESENTAÇÃO - PRIMOS DO AUTOR DA HERANÇA -
IMPOSSIBILIDADE. 1 - Representação sucessória é um benefício da lei, em virtude
do qual os descendentes do autor da herança são chamados a substituí-la na sua
qualidade de herdeira legítima, considerando-se do mesmo grau que a representa,
e exercendo, em sua plenitude, o direito hereditário que a esta competia; 2 -
Na classe dos colaterais, o direito de representação restringe-se aos filhos de
irmãos (sobrinhos) do autor da herança, não havendo idêntica previsão legal
para primos em primeiro e segundo graus, o que impõe o afastamento destes do
rol de herdeiros.
[10] Em relação a tanto de se
pesquisar em https://www.conjur.com.br/2018-ago-05/processo-familiar-testamento-magistral-figura-criada-guaxupe-parte.
[11] TJ-DF -
7151914820188070000 DF 0715191-48.2018.8.07.0000 Data de publicação: 29/04/2019
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. INVENTÁRIO E PARTILHA. SUCESSÃO COLATERAL OU
TRANSVERSAL. HERDEIROS NECESSÁRIOS. INEXISTÊNCIA. HERDEIROS COLATERAIS.
FALECIMENTO DOS IRMÃOS DA AUTORA DA HERANÇA NO CURSO DO INVENTÁRIO.
SUBSTITUIÇÃO PELOS FILHOS DOS IRMÃOS (SOBRINHOS). VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. FILHOS
DOS HERDEIROS. REPRESENTAÇÃO E HABILITAÇÃO NO PRÓPRIO INVENTÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE. SAISINE (CC, ART. 1.784). NECESSIDADE DE HABILITAÇÃO DO
ESPÓLIO DOS HERDEIROS PÓS-MORTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme o
princípio da saisine ou saisina, a morte de uma pessoa acarreta a instantânea
abertura de sua sucessão, fazendo nascer o direito hereditário dos sucessores,
e a aquisição pelos herdeiros da propriedade e da posse dos bens da herança,
nos termos do art. 1.784 , do Código Civil . 2. Os herdeiros colaterais são os
irmãos, tios, sobrinhos, primos do de cujus, que não podem herdar por
representação, havendo, porém, uma exceção no código civil , qual seja: o
direito de representação dos filhos do irmão pré-morto do de cujus conforme
prevê o art. 1.843 do Código Civil . 3. Escorreita a decisão do Magistrado a
quo quando determinou que os sucessores dos herdeiros pós-mortos não herdam por
representação. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA
[12] TJ-RS - Agravo de
Instrumento: AI 70066290339 RS Data de publicação: 11/12/2015 AGRAVO DE
INSTRUMENTO. SUCESSÃO COLATERAL. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO DOS SOBRINHOS. Na
classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o
direito de representação concedido aos filhos dos irmãos. É assegurado o direito
de representação aos filhos de irmão pré-morto do inventariado, quando
concorrem com os demais irmãos deste, contudo tal direito não é conferido aos
sobrinhos netos, parentes em 4º grau. Agravo de instrumento desprovido.
Júlio César Ballerini
Silva é advogado. Magistrado
aposentado. Professor. Coordenador nacional do curso de pós-graduação em
Direito Civil e Processo Civil e em Direito Médico.
Fonte: Migalhas