Introdução
Com a permissão e convite do Professor Doutor Flavio Tartuce, Presidente
do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCONT, apresentamos nossos
fundamentos legais que permitem a instrumentalização particular da doação de
imóveis, acima de 30 salários mínimos, baseada na interpretação sistemática do
atual Código Civil, na leitura conjunta da primeira parte do artigo 108, o qual
faz ressalva quanto a exigibilidade da escritura pública nos negócios
imobiliários com a redação do artigo 541, que trata da permissão da forma
plúrima do contrato de doação.
Da possibilidade da doação de imóveis por instrumento particular
O Código Civil atual, copiando a norma anterior, dispõe sobre a
facultatividade da forma pública ou particular na instrumentalização do
contrato de doação como dispõe o art. 541 atual[1].
Diversamente, porém, o art. 1.168 do Código Civil de 1916, fazia
remissão à aplicação do art. 134, cujo dispositivo previa a exigência da
escritura pública como elemento essencial dos atos translativos de imóveis de
valor superior a Cr$50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros)[2].
Tal correlação e dependência entre os mesmos institutos (doação e
escritura pública) não há no novo Código Civil.
Havendo em nosso sistema, uma busca pela circulação de riquezas,
pensamos que o legislador entendeu a necessidade de se ampliar o acesso do
instituto da doação, facultando a materialização deste contrato por instrumento
público ou particular de modo expresso na lei, sem fazer qualquer inclusão
remissivo como fazia o Código Civil anterior.
Contudo, ao analisarmos alguns julgados sobre o assunto, vimos uma certa
divergência de entendimentos.
A 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, por
exemplo, negou recurso proposto por M.G.O. que pretendia anular o acordo de
doação de parte de um imóvel aos dois filhos menores de idade, firmado em
processo de separação consensual. O fundamento para a inexigibilidade da
escritura pública baseou-se no argumento de que doação decorrente da livre
manifestação de vontade, realizada por instrumento particular homologado
judicialmente é válida, eficaz e plenamente executável, caso o doador se negue
a efetuar a escritura pública. (Apelação nº 0034746-69.2009.8.26.0068).
Na mesma linha de raciocínio, a 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Estado de Minas Gerais, entendeu que a formalidade da doação, expressa no
art. 541 do Código Civil é o suficiente para justificar a doação, sendo que
"adotada qualquer uma das formas (pública ou particular), o negócio deve
ser levado a registro no Cartório, da situação do imóvel, por força do art.
167, I, item 33, da Lei 6.015/73". (APELAÇÃO CÍVEL Nº
1.0137.10.000440-7/001 - Comarca de Carlos Chagas - Relator: DES. JOÃO CANCIO
j. 20/03/2012).
Em sentido contrário, a 1ª Vara dos Registros Públicos de São Paulo,
decidiu por não autorizar o registro de um instrumento particular de doação com
reserva de usufruto de imóvel, por entender ser indispensável o uso da
escritura pública, fundamentando apenas que o seu valor superava a taxa legal,
como está assentado na doutrina e na jurisprudência.[3]
Seguindo o mesmo raciocínio, no julgamento de dúvida inversa com o
intuito de registrar o instrumento particular denominado "termo de doação
de imóvel" e de procuração em causa própria, foi ressaltado pelo juízo
especializado que em observância à forma prescrita em lei, por envolver
direitos reais, a essencialidade do negócio exigiria escritura pública
específica, sendo esta pressuposto de validade.[4]
No mesmo sentido, o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, em
julgamento de recurso de apelação que manteve a recusa do registro de
instrumento particular de doação de imóvel, fundamentou-se apenas no valor do
bem, o qual à luz do art. 108 da Lei Civil, seria de rigor a escritura
pública.[5]
É de se observar nas decisões colacionadas, que os julgados não fazem
nenhuma referência sobre a permissão da forma plúrima prevista no art. 541 do
Código Civil.
A posição da doutrina, em sua grande maioria, adota a aplicação do
artigo 108 do Código Civil, sem aprofundamento do diálogo jurídico com o art.
541 do Código Civil, como se não houvesse diferenças entre as regras do código
anterior e o atual.
Jones Figueiredo Alves, defende a forma solene (escritura pública), como
essência do ato, nos casos da coisa ser imóvel e com valor superior a trinta
salários mínimos, aplicando-se a regra do art. 108 do Código Civil.[6]
Nelson Rosenvald, segue a mesma linha de pensamento sobre a aplicação do
art. 108 do Código Civil, nos casos de doação de imóveis com valor superior aos
trinta salários, apesar de afirmar que não resta dúvida sobre o caráter formal
da doação em exigir a forma escrita, apontando como referência o julgado do
TJSP, Ap. Cível n. 7.302.494.00, rel. Maia Rocha, j. 01.12.2008.[7]
Caio Mário da Silva Pereira, também seguia a linha da indispensabilidade
do instrumento público, nos casos do art. 108 do Código Civil.[8]
Maria Helena Diniz, afirma ser a doação um contrato solene, no sentido
da exigibilidade de ser escrito particular ou público, ressalvando que a
escritura pública será necessária, nas hipóteses do art. 108.[9]
Ulysses da Silva, também segue a linha da aplicabilidade do art. 108 do
Código Civil na doação. (Direito Imobiliário: o registro de imóveis e suas atribuições:
a nova caminhada - Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 206)
Paulo Nader, também opina pela exigibilidade da escritura pública quando
o objeto for imóvel acima de trinta salários mínimos, apesar de afirmar que o
contrato de doação possui natureza formal, uma vez que se exige a escritura
pública ou particular, como regra geral, segundo prescreve o caput do art. 541
do Código Civil.[10]
Inclusive nosso mestre Professor Flavio Tartuce, aduz que a doação será
formal e solene no caso de doação de imóveis com valor superior a 30 salários
mínimos.[11]
Em sentido contrário, Carlos Roberto Gonçalves, afirma que a doação, por
se tratar de um contrato formal, se aperfeiçoa com o acordo de vontades,
podendo ser verbal quando se tratar de bem móvel e de pequeno valor e será
solene, ao observar a forma escrita, seja ela particular ou pública.[12] A
justificativa para tanto é definida pela doação se tratar de um contrato formal
ou solene, pela imposição da lei da forma escrita, por instrumento público ou
particular (art. 541, caput), salvo a de bens móveis de pequeno valor, que pode
ser verbal (parágrafo único).[13]
Hércules Aguiarian, é bastante objetivo ao afirmar que a doação, quando
se tratar de bem imóvel, será um contrato formal ou solene, nos termos do art.
541 do Código Civil, não se aprofundando sobre eventual combinação com o artigo
108 do Código Civil.[14]
Da interpretação da forma prescrita em lei
Em recente artigo publicado na Revista Brasileira de Direito Contratual
nº 13 - ano IV (out-dez 2022) discorremos sobre a necessária revisão na
interpretação da forma dos atos e negócios jurídicos, principalmente da redação
do artigo 108 do Código Civil.
Cumpre ressaltar que o artigo 107 do Código Civil concede como regra do
sistema jurídico civil a liberdade de forma para as declarações de vontade,
inclusive nos atos e negócios jurídicos, exceto quando a lei exigir forma
especial, sob pena de nulidade (art. 166, inciso IV, Código Civil).
Desse modo, o Código Civil impõe em artigo 104, inciso III, o respeito à
forma definida na lei, seja ela única ou plúrima, ou ainda a forma não defesa
(livre).
Em consonância com o magistério do Professor Flavio Tartuce, a noção da
diferença entre formalidade e solenidade é fundamental para esta compreensão,
tendo a solenidade o significado da exigibilidade da presença do delegatário
extrajudicial para materialização do ato, ao passo que a formalidade define-se
pela exigibilidade de cumprimento de qualquer meio documental para se provar o
ato, como o ato escrito, de modo particular ou público, concluindo-se que a
forma seria gênero e a solenidade espécie.[15]
Os atos solenes ou de forma prescrita única, são caracterizados como
aqueles em que a presença dos delegatários extrajudiciais é obrigatória ou
cogente para materializar os institutos jurídicos, sob pena de nulidade (art.
166, IV, CC), como nos seguintes exemplos: (i) a constituição de renda (art.
807)[16]; (ii) a constituição do direito real de superfície (art. 1.369)[17];
(iii) o casamento (art. 1.525)[18]; (iv) a procuração para casamento (art.
1.542)[19]; (v) o pacto antenupcial (art. 1.640, parágrafo único)[20]; (vi) a
instituição de bem de família voluntário (art. 1.711)[21]; (vii) a cessão de
direitos hereditários (art. 1.793)[22].
Por outro lado, a lei permite a forma plúrima (atos meramente formais,
ou escritos), na qual a instrumentalização é facultada por meio de instrumento
público ou particular, como é o caso: (i) da cessão de crédito (art. 288)[23];
(ii) do mandato (art. 657)[24]; (iii) a sociedade simples (art. 997)[25]; (iv)
a convenção de condomínio edilício (art. 1.334, §1º)[26]; (v) o compromisso de
compra e venda de imóveis (art. 1.417)[27] ou sua cessão de direitos (art. 26,
lei 6.766/79)[28]; (vi) o penhor rural (art. 1.438)[29]; (vii) o reconhecimento
de filhos (art. 1.609)[30]; (viii) a autorização do cônjuge na alienação de
bens particulares do outro cônjuge (art. 1.649, parágrafo único)[31]; (ix) a
partilha amigável de herdeiros capazes (art. 2.015)[32]; ou ainda (x) nos
negócios vinculados à alienação fiduciária[33].
Ademais, naqueles atos e negócios que necessitam de mais celeridade, a
lei em regra, permite a forma livre para se materializarem, como o contrato de
locação, cujo objetivo da lei é o cumprimento do direito social da moradia,
expresso no art. 6º da Constituição Federal[34] ou no caso do mandato (art.
658, Código Civil[35]).
Da permissão do instrumento particular pelo artigo 108 do Código Civil
Em nossa perspectiva, o artigo 108 é mal compreendido por sua redação
"quase" idêntica com o artigo 134 do Código Civil de 1916.
Código Civil 1916 |
Código Civil 2002 |
Art. 134. É, outro
sim, da substância do ato a escriptura publica.
I. Nos pactos
antenupciais e nas adoções.
II. Nos contratos
constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis de valor
superior a Cr$50.000,00 (cinqüenta mil cruzeiros), excetuado o penhor
agrícola. (Redação dada pela Lei nº 7.104, de 1983)
(...) |
Art. 108. Não
dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou
renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o
maior salário mínimo vigente no País. |
É evidente que o Código Civil de 1916 exigia a ESCRITURA PÚBLICA para
QUALQUER contrato constitutivo (referindo-se aos direitos reais sobre coisas
alheias de fruição, como usufruto, uso, habitação, servidão, ou superfície) ou
translativo (referindo-se ao direito real sobre coisa própria, melhor dizendo a
propriedade), desde que o imóvel fosse superior a determinado valor,
excepcionando o penhor agrícola.
Porém, de modo diverso, o artigo 108 do Código Civil, amplia as
hipóteses para se exigir a forma pública da escritura ou ato solene, não apenas
nos contratos constitutivos ou translativos, mas também nas modificações e
renúncias de direitos reais. As modificações de direitos reais referem-se às
hipóteses de divisão do imóvel, como o desdobro, loteamento e desmembramento,
ou na fusão de imóveis, como a unificação de bens para incorporação
imobiliária, e por fim, as renúncias de direitos reais, como nas hipóteses de
renúncia de usufruto, uso, habitação e até mesmo a propriedade.
A primeira parte do artigo 108 do Código Civil traz a expressão
"Não dispondo a lei em contrário".
Em nossa interpretação, o significado dessa primeira frase do artigo em
comento determina que todo negócio jurídico imobiliário que a lei permitir a
forma plúrima (instrumento particular ou público) de forma expressa, afastará a
exigibilidade do ato solene ou da escritura pública.
Sendo assim, SERÁ PERMITIDA A FORMA PARTICULAR, nas hipóteses em que a
lei de modo genérico, facultar sua instrumentalização, afirmando que o
instituto se constituirá por instrumento público ou particular, ou naqueles
casos, em que tratar que o será feito por escrito apenas ou ainda por ato
"inter vivos", como na hipótese, da procuração (art. 653), fiança
(art. 819), sociedades em comum, nas quais os sócios, nas relações entre si ou
com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade (art.
987), assim como as sociedades simples ou empresárias, que se constituem por
escrito (art. 997), no caso do penhor pecuário, o qual exige do credor, o
prévio consentimento, por escrito, para o devedor poder alienar os animais
empenhados (art. 1.445), assim como no penhor industrial, o devedor não pode,
sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou
mudar-lhes a situação, nem delas dispor (art. 1.449), ou no direito de laje, em
que exige-se a ciência por escrito dos titulares da construção-base e da laje,
em caso de alienação de qualquer das unidades sobrepostas, os quais terão
direito de preferência, em igualdade de condições com terceiros (art. 1.510-D).
No entanto, a segunda parte do artigo 108 exige a forma pública ou
solene quando estivermos diante de um negócio imobiliário, cuja finalidade for
constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais, e que o
bem imóvel tenha valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente
no País.
Evidencia-se que a exigência da forma pública ou solene, diferentemente
da redação do art. 134, inciso II, do Código Civil de 1916, é afastada quando a
lei permitir a forma particular.
Assim, entendemos que a exigibilidade da forma solene ou pública,
alcança os institutos jurídicos em que a lei expressamente o exigir, como a
constituição de renda (art. 807), a constituição do direito real de superfície
(art. 1.369), o casamento (art. 1.525), a procuração para casamento (art.
1.542), o pacto antenupcial (art. 1.640, parágrafo único), a instituição de bem
de família voluntário (art. 1.711), ou a cessão de direitos hereditários (art.
1.793), ou naqueles em que a lei se omite por completo, e nessa última
hipótese, estarmos diante dos seguintes requisitos - (i) negócio jurídico
imobiliário; (ii) objetivo do negócio ser a constituição de direitos reais
sobre coisas alheias (hipotecas, usufrutos, superfície, servidão etc) ou
transferência, modificação ou extinção de direitos reais sobre coisas próprias
(propriedade e laje); (iii) o valor do bem for superior trinta salários
mínimos, como é o caso dos negócios imobiliários (compra e venda, permuta,
dação em pagamento, hipoteca) de imóveis com valor superior a trinta salários mínimos.
Em nosso raciocínio, demonstra o Código Civil que a materialização da
vontade não dependerá de forma especial (forma não defesa), salvo quando a lei
exigir de forma expressa (forma prescrita única ou plúrima).[36]
Conclusão
Conclui-se que o Novo Código Civil trouxe uma singela diferença entre a
forma exigida para a doação de imóveis, no qual não se faz mais a referência ou
remissão de subordinação entre a previsão legal da exigibilidade da escritura
pública como essência do ato translativo de imóveis.
Além disso, é imperioso esclarecer que o Código Civil atual faz expressa
permissão da doação, de bens móveis ou imóveis, por escrito, seja pela forma
pública ou particular, fazendo ressalva, no parágrafo único do art. 541 apenas
dos bens móveis de pequeno valor, permitindo a forma livre.
__________
[1] Código Civil - Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou
instrumento particular.
Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens
móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição.
[2] Código Civil de 1916 - Art. 1.168. A doação far-se-á por instrumento
publico, ou particular (Art. 134).
Parágrafo único. A doação verbal será valida, se, versando sobre bens
moveis e de pequeno valor, se lhe seguir in-continenti a tradição.
[3] 1VRPSP - Processo: 583.00.2007.101699-0 Localidade: São Paulo (14º
SRI) Data de Julgamento: 08/03/2007 Relator: Marcelo Martins Berthe
[4] 1VRPSP - Processo: 129318-49.2019.8.26.0100 Localidade: São Paulo
Data de Julgamento: 14/02/2020 Relator: Tânia Mara Ahualli
[5] CSMSP - Apelação Cível: 0011169-71.2015.8.26.0482 Localidade:
Presidente Prudente Data de Julgamento: 16/02/2017 Relator: Manoel de Queiroz
Pereira Calças
[6] Código Civil Comentado, 6. ed. rev. e atual. - coordenação Regina
Beatriz Tavares da Silva - São Paulo: Saraiva, 2008, p. 493.
[7] Código Civil comentado - coordenação Cezar Peluso - 8. ed. rev. e
atual. - Barueri, SP: Manole, 2014, p. 557
[8] Instituições de direito civil - 18. ed. rev. e atual. por Caitlin
Mulholland - Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 233
[9] Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 3. Teoria das Obrigações
Contratuais e Extracontratuais - 29. Ed. - São Paulo: Saraiva, 2013, p. 266
[10] Curso de direito civil, v. 3: Contratos. - 8. ed. rev., atual. e
ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 314
[11] Manual de Direito Civil: volume único - 3. Ed. ver. atual. - Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013, p. 664
[12] Direito Civil Esquematizado, v. 2 - 2. ed. rev. e atual. - São Paulo:
Saraiva, 2014, p.86
[13] Direito civil brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais -
9. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012, p. 283
[14] Curso de Direito Imobiliário, 9. ed. rev., ampl. e atual. - Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 112
[15] TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil: volume único - 3. Ed.
ver. atual - Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2013, p.203
[16] Código Civil - Art. 807. O contrato de constituição de renda requer
escritura pública.
[17] Código Civil - Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o
direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado,
mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de
Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo,
salvo se for inerente ao objeto da concessão.
[18] Código Civil - Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o
casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu
pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:
I - certidão de nascimento ou documento equivalente;
II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal
estiverem, ou ato judicial que a supra;
III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que
atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;
IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos
contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de
nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da
sentença de divórcio.
[19] Código Civil - Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante
procuração, por instrumento público, com poderes especiais.
[20] Código Civil - Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula
ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão
parcial.
Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar
por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a
termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por
escritura pública, nas demais escolhas.
[21] Código Civil - Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade
familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu
patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do
patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre
a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
[22] Código Civil - Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o
quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura
pública.
[23] Código Civil - Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a
transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou
instrumento particular revestido das solenidades do § 1 o do art. 654
[24] Código Civil - Art. 657. A outorga do mandato está sujeita à forma
exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando
o ato deva ser celebrado por escrito.
[25] Código Civil - Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato
escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes,
mencionará: (...)
[26] Código Civil - Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art.
1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção
determinará: (...) § 1º A convenção poderá ser feita por escritura pública ou
por instrumento particular.
[27] Código Civil - Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em
que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou
particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o
promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
28 Lei 6.766/79 - Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as cessões
ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por
instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI
do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações: (...)
[29] Código Civil - Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante
instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de
Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas.
Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor
rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia,
na forma determinada em lei especial.
[30] Código Civil - Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora
do casamento é irrevogável e será feito: (...) II - por escritura pública ou
escrito particular, a ser arquivado em cartório;
[31] Código Civil - Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo
juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo
o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a
sociedade conjugal. Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que
feita por instrumento público, ou particular, autenticado.
[32] Código Civil - Art. 2.015. Se os herdeiros forem capazes, poderão
fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário,
ou escrito particular, homologado pelo juiz.
[33] Lei 9.514/97 - Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou
resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição,
transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão
ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos
de escritura pública. (Redação dada pela lei 11.076, de 2004)
[34] Constituição Federal - Art. 6º São direitos sociais a
educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer,
a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela
Emenda Constitucional 90, de 2015)
[35] Código Civil - Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito,
verbal ou escrito.
[36] Código Civil - Art. 107. A validade da declaração de vontade não
dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Marcus
Kikunaga: Advogado mestre em Direitos Difusos e Coletivos.
Especialista em Direito Notarial e Registral. Coordenador da Especialização em
Direito Imobiliário. Professor de Cursos de pós-graduação. Presidente da AD
NOTARE - Academia Nacional de Direito Notarial e Registral.
Fonte: Migalhas