As relações conjugais foram reconhecidas como entidades
familiares através do instituto da união estável, equiparando os direitos do
cônjuge a do companheiro quanto aos alimentos e direitos sucessórios
O reconhecimento da união estável como entidade familiar,
surgiu com constituição federal de 1988, com sua proteção especial elencada no
seu art.226, § 3º.
Anteriormente, o termo usado para as uniões que eram
consideradas ilegítimas, recebia a denominação de concubinato, naquela época,
não havia amparo legal previsto em lei que regulamentasse as relações de
comunhão e de afetos conjugais.
No concubinato, em relação aos efeitos patrimoniais, para
que o concubino tenha direito ao patrimônio do outro, deverá provar sua
colaboração e esforço comum na constância do relacionamento, e conseguindo
provar o seu esforço, haverá a partilha destes bens ou a sua devolução com
juros e correção monetária.
A condescendência da nossa carta magna ao pluralismo
familiar propôs ao nosso sistema brasileiro que o reconhecimento da entidade
familiar, não fosse somente pelo casamento.
Pontua-se que no julgamento de um caso específico, pela
corte Francesa, a esposa teve o reconhecimento do seu esforço indiretamente na
constituição do patrimônio do casal, sobre a fundamentação da teoria do
enriquecimento sem causa, atribuindo às relações como sociedade de fato.
Com o advento da união estável, ainda que anteriormente às
relações conjugais que constituíssem famílias, eram sociedade de fato, e no
direito de família não era reconhecida como entidade familiar por serem tratadas
na seara do direito das obrigações e comercial, o Supremo Tribunal Federal,
visando resolver os litígios e prevendo que haveria o enriquecimento ilícito
das relações de sociedade de fato, editou duas Súmulas, nº 380 e 382,
concedendo os direitos a essas relações conjugais entre homem e mulher e uniões
de pessoas do mesmo sexo.
Foi sancionada no ano de 1994, a lei nº 8.971, instituindo o
direito dos companheiros à alimentos e à sucessão, todavia, os requisitos da
união estável, foram alterados pela lei nº 9.278/96, no seu art.1º que diz: É
reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua,
de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família,
exigindo que a união estável, tenha como condição, a convivência duradoura,
pública e contínua.
Observe que a Constituição Federal e o Código Civil, não se
pronunciou quanto às relações de pessoas do mesmo sexo ou relações
homoafetivas, sendo merecedoras de proteção jurídica da união estável com o
reconhecimento como entidade familiar, em maio de 2011, através do julgamento
da ADPF 132 e ADI 4277, aplicando analogicamente o artº.1.723 do Código Civil.
A união estável poderá ser estabelecida quando a pessoa
casada, estiver separada de fato, mesmo que não tenha formalizado o término da
relação anterior, neste contexto, importante frisar que vivemos no mundo
globalizado, a maioria das pessoas tem amplo acesso à internet, rede de
computadores, aplicativos de encontros e todas as plataformas digitais, mas o
curioso é que não se preocupam em formalizar a sua união estável, seja por
costumes, questões morais ou culturais.
Considero pertinente comentar que os tribunais brasileiros
vêm enfrentando situações emblemáticas para julgar as demandas judiciais de
reconhecimento e dissolução de uniões estáveis, a linha é muito tênue em saber
ao certo qual o determinado momento em que a relação conjugal se iniciou, e,
examinar qual o momento que tornou-se uma família.
O presente artº.1.725 do Código Civil, permite a realização
do contrato escrito, podendo ser particular, sendo irrelevante suas
formalidades, mas é de suma importância que seja preferencialmente documentado
e registrado pelo tabelião no Cartório de Notas, com todos dispositivos
pertinentes a união estável, exemplo: qual será o regime de separação de bens e
qual o marco inicial da relação. Em caso de uma demanda judicial, com o
registro do contrato via cartorária, dificultará as alegações do vício de
consentimento, no entanto, na ausência deste contrato, o judiciário irá julgar
a demanda, analisando as provas documentais e testemunhais do processo.
Embora não seja instituído prazo para a consideração de
união estável, o Supremo Tribunal de Justiça, tem entendido que a coabitação de
duas semanas, na casa do namorado, mesmo precedido pelo tempo de 2 anos de
namoro, não caracteriza a união estável, o STJ vem decidindo tratar-se de
namoro qualificado, não tendo o direito assegurado no aspecto patrimonial, a
não ser que comprove o esforço comum deste namoro.
Houve recentemente uma mudança, em 2017, do julgamento com
votação não unânime, resultando no provimento aos Recursos Extraordinários
646.721-RS e 878.694-MG, ambos de repercussão geral, declarando incidentalmente
a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, que instituía o regime
sucessório aplicado à união estável.
Após está declaração, de ser inconstitucional a distinção de
regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, prevista no art. 1.790 do
CC/2002, e devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas
relações de união estáveis, o regime do art. 1.829 do CC/2002, o companheiro
sobrevivente terá direito de concorrer a herança equiparados aos direitos do
cônjuge.
O Supremo Tribunal Federal, alega na sua decisão pela
inconstitucionalidade do artigo 1.790, do Código Civil, que regia o direito
sucessório do companheiro diferentemente do cônjuge, regido pelo artigo 1.829
do CC, equiparando as regras de sucessão previstas para o casamento civil à
união estável nos inventários judiciais, extrajudiciais futuros e para aqueles
que não se findaram. A tese defendida por alguns ministros, consiste na
desconformidade com o art.226 §3º da Constituição Federal 88, sob a alegação da
obediência aos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana e segurança
jurídica.
Imaginemos que a união estável não tenha sido formalizada
através de escritura pública, falece um dos companheiros e dessa união tenha um
filho, às condições de igualdade deste companheiro sobrevivente alcançará a do
cônjuge, conforme o art.1.829 CC, sendo eleito neste caso o regime de comunhão
parcial de bens. Neste contexto, com a atual legislação, o companheiro
sobrevivente irá ter direito à metade dos bens que foram adquiridos
onerosamente na constância da união e dividirá com este filho, os bens
adquiridos anteriormente a união estável, ainda que seja os bens recebidos por
herança ou doação.
Brilhantemente, o ministro Marco Aurélio, no julgamento da
inconstitucionalidade do artigo 1.790 CC, teve seu voto contrário aos recursos,
posicionando no sentido de “prevalecer a ótica direcionada da equiparação dos
institutos, sendo possível a ocorrência de efeitos perversos e contrários à
proteção da união estável e aos casais conviventes”.
Considero que diante da decisão tomada pela suprema corte, com
inconstitucionalidade do art.1.790 CC, inclina-se para o caminho da injustiça e
desproporcionalidade, pense comigo, o companheiro que conviveu com o falecido 3
anos, irá herdar o percentual de todo o patrimônio em igualdade com o filho do
de cujus, mesmo aqueles bens que foram adquiridos anteriormente a união
estável, os bens particulares.
O voto, em desfavor a equiparação do companheiro do Ministro
Ricardo Lewandowski, afirmou que “a inconstitucionalidade foi um grande
desacerto jurídico do STF, por estar deteriorando com o regime sucessório
próprio da união estável ao determinar as regras sucessórias do
casamento".
No contrato de casamento, bem como, na união estável, pelo
princípio geral, as pessoas podem escolher qual o regime de bens a ser adotado,
exceto aquelas pessoas elencadas no art.1.641 Código Civil, e, caso não haja o
contrato antenupcial com a disposição do regime de bens, adota-se o supletivo,
da comunhão parcial de bens.
No regime da comunhão parcial de bens, todos os bens
adquiridos na constância da relação, a título oneroso, se comunicam, claro que
há exceções, temos como exemplo, os bens adquiridos por doação e sub-rogação,
os bens adquiridos anteriormente a união estável ou casamento, os bens de uso
pessoais, livros e os instrumentos de profissão.
O que poucas pessoas sabem, é que nossa legislação civil é
flexível ao tratar de direitos patrimoniais privados da relações conjugais,
sendo permitido no casamento e na convivência em união estável, a adoção do
regime misto.
Em nosso ordenamento jurídico, é permitido a mudança de
regime de bens do casamento, devendo o pedido ser feito em comum acordo pelos
cônjuges, e caso um dos cônjuges discordam, permanecerá o regime adotado
inicialmente pelo casal, não havendo possibilidade do suprimento judicial. A
mudança do regime de bens deverá apresentar relevâncias para apreciação do
juízo, destacando que não atingirá terceiros em relação aos seus direitos,
inexistindo qualquer prejuízo patrimonial. Na união estável, por não haver
todas as formalidades, não é preciso autorização judicial para estabelecer em
contrato a mudança de regime de bens se estiverem em comum acordo.
O excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar a
inconstitucionalidade do art.1.790 CC, em síntese, concluiu que o companheiro
sobrevivente estava recebendo o tratamento discriminatório e preconceituoso,
pois, nossa carta magna, reconheceu expressamente que a união estável entre
homem e mulher, trata-se de entidade familiar, status de família, e não há de
ser instituído pelo legislador infraconstitucional, o tratamento de
desigualdades entre o casamento e a união estável que foi recebida como
entidade familiar.
Por fim, diante dos estudos e pesquisas realizadas, em que
pese às divergências sobre o assunto abordado, em particular, discordo da nossa
suprema corte quanto a inconstitucionalidade do dispositivo, por compreender
que o casamento não se equipara a união estável, se observarmos, cada instituto
tem suas disposições distintas no código civil e são resguardadas pela
constituição federal.
Fonte: Direito
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